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Desde a eleição presidencial de 2020, os juízes da Suprema Corte Clarence Thomas, Samuel Alito e Neil Gorsuch têm erguido o andaime para uma decisão que pode transformar as práticas eleitorais em todo o país.

Durante argumentos orais na quarta-feira em um caso da Carolina do Norte, eles reforçaram suas posições e pareceram encontrar algum apoio dos colegas juízes conservadores Brett Kavanaugh e Amy Coney Barrett. A questão é se a visão mais radical do trio – efetivamente dando aos legislativos estaduais o controle das eleições, sem a supervisão dos juízes estaduais – prevaleceria.

“Acho que a pior coisa que poderíamos fazer, embora possa ser atraente por alguns motivos”, disse Alito, “é dizer, bem, há um limite (na ação judicial estadual), mas é um que na prática nunca pode ser excedido. Portanto, temos um padrão, mas … isso não significa nada.

No entanto, neste caso inovador centrado em um mapa congressional manipulado da Carolina do Norte, qualquer decisão que reformule a autoridade legislativa, às custas de juízes que aplicam proteções constitucionais estaduais aos eleitores, pode diminuir o sistema de freios e contrapesos da nação e remodelar a política americana.

“Gostaria de recuar um pouco e pensar nas consequências”, disse a juíza liberal Elena Kagan, “porque esta é uma teoria com grandes consequências. Diria que, se uma legislatura se envolve nas formas mais extremas de gerrymandering, não há remédio constitucional estadual para isso, mesmo que os tribunais considerem que isso é uma violação da constituição. Diria que as legislaturas poderiam decretar todos os tipos de restrições à votação”.

Kagan acrescentou: “Isso pode permitir que as legislaturas se insiram, atribuam a si mesmas um papel, na certificação das eleições e na forma como os resultados das eleições são calculados”.

Mas a terrível previsão de Kagan, ecoada até certo ponto pelos outros juízes liberais Sonia Sotomayor e Ketanji Brown Jackson, refletiu uma visão minoritária.

Parecia que os seis juízes da direita, incluindo o presidente do tribunal John Roberts, estavam inclinados a estabelecer alguns novos, ainda não claros, limites para os juízes estaduais em controvérsias eleitorais.

Conduzindo a Suprema Corte até este momento estão Thomas, Alito e Gorsuch, nomeados por três diferentes presidentes do Partido Republicano ao longo de três décadas, mas ainda em conluio em muitas áreas da lei. Em disputas eleitorais recentes, eles deixaram clara uma desconfiança compartilhada em relação aos juízes dos tribunais estaduais.

O sentimento deles surgiu em casos há dois anos na Pensilvânia e Wisconsin, bem como em ações preliminares no caso pendente da Carolina do Norte no início deste ano. Eles foram acompanhados às vezes por Kavanaugh.

Em março passado, Alito escreveu que era provável que os legisladores da Carolina do Norte prevalecessem assim que os juízes concedessem e ouvissem sua petição. Thomas e Gorsuch assinaram sua opinião.

O ceticismo em relação aos tribunais estaduais nas eleições federais é mais antigo. Sua teoria legal se baseia, em sua iteração moderna, em uma opinião de 2000 do então presidente da Suprema Corte William Rehnquist no caso Bush v. Gore. (Rehnquist foi nomeado para o cargo pelo presidente Richard Nixon em 1972 e depois elevado a chefe de justiça pelo presidente Ronald Reagan em 1986. Quando ele morreu em 2005, foi sucedido por Roberts.)

Como o tribunal superior cortou as recontagens para determinar os votos do Colégio Eleitoral do estado em 2000, disse que os padrões de recontagem do condado variavam muito amplamente para atender às garantias de proteção igualitária e devido processo legal.

Rehnquist escreveu um parecer separado indo além, ao interpretar a Cláusula Eleitoral da Constituição, que diz: “Cada Estado nomeará, da maneira que seu Legislativo determinar”, eleitores para presidente e vice-presidente. Essa disposição, disse Rehnquist, “deixa exclusivamente para a legislatura determinar o método” para nomear os eleitores presidenciais.

No caso da Carolina do Norte na quarta-feira, decorrente da invalidação pelo tribunal estadual de um mapa do Congresso como um gerrymander partidário extremista, os legisladores estaduais invocaram uma versão dessa teoria para argumentar que o tribunal estadual excedeu sua autoridade sob a Cláusula Eleitoral relacionada.

Thomas é o único membro do banco de 2000 ainda sentado e foi um dos dois únicos juízes que assinaram a opinião de Rehnquist (o outro foi Antonin Scalia).

No caso de quarta-feira, ele não recuou de seu ponto de vista, apesar de um apelo pessoal de Neal Katyal, um dos advogados que compareceu ao púlpito para defender a ação judicial da Carolina do Norte e rejeitar a chamada teoria da legislatura independente do estado.

“Justice Thomas, se me permite, em duas décadas argumentando perante você”, disse Katyal, “esperei por este caso preciso porque ele fala de seu método de interpretação, que é a história”.

Mas Thomas, nomeado em 1991 pelo presidente George HW Bush, sugeriu que sua visão alternativa da história constitucional derrotaria os juízes dos tribunais estaduais.

Thomas questionou “a origem da autoridade da Suprema Corte do estado da Carolina do Norte para se envolver em uma eleição federal”. Mais tarde, ele acrescentou: “Esta é uma eleição federal e é semelhante ao problema que tivemos com a eleição presidencial em Bush v. Gore.”

Thomas também apontou para o pano de fundo político do caso, que começou com a rejeição do mapa de redistritamento do Congresso da legislatura republicana. Thomas perguntou a Katyal se ele estaria defendendo o tribunal da Carolina do Norte se tivesse tomado um rumo diferente.

“Se a legislatura estadual tivesse sido muito, muito generosa com os eleitores minoritários em seu redistritamento, e a Suprema Corte estadual dissesse … que isso violava a própria constituição estadual da Carolina do Norte, você estaria fazendo o mesmo argumento?” perguntou Tomás.

“Achamos que nada depende da substância das decisões individuais”, disse Katyal.

Thomas, agora com 74 anos, tem sido o conservador mais consistente do tribunal, particularmente por uma abordagem “originalista” da interpretação constitucional.

Na última sessão, ele foi o autor da decisão da New York State Rifle & Pistol Association v. Bruen, com base em uma leitura histórica da Segunda Emenda. O tribunal declarou pela primeira vez o direito de portar uma arma fora de casa.

Acompanhado por outros cinco juízes de direita, Thomas disse que as medidas de controle de armas de um estado devem ser medidas pela história da nação, em vez de reivindicações modernas de segurança pública. O direito de porte de armas da Segunda Emenda, escreveu ele, “exige que os tribunais avaliem se os regulamentos modernos de armas de fogo são consistentes com o texto da Segunda Emenda e com o entendimento histórico” que data do final do século XVIII.

O advogado David Thompson, representando membros da legislatura da Carolina do Norte perante os juízes na quarta-feira, invocou Bruen para uma visão histórica do poder legislativo.

“Achamos que a maneira de pensar sobre isso é consistente com a opinião do tribunal em Bruen no último mandato, onde parecia muito focado na época da fundação”, disse Thompson.

No início de seus argumentos, Thompson disse aos juízes: “Como Alexander Hamilton escreveu em Federalist 78, o escopo da autoridade legislativa é governado pela comissão sob a qual é exercida. Aqui, essa comissão está contida na Constituição dos Estados Unidos, e é apenas a lei federal que impõe restrições substantivas às legislaturas estaduais que executam as tarefas que lhes são atribuídas pela Constituição federal”.

Alito, nomeado em 2006 pelo presidente George W. Bush, assumiu a liderança em opiniões importantes relacionadas à autoridade legislativa.

Em março, Alito escreveu para o trio porque eles discordaram quando a maioria permitiu que um mapa da Carolina do Norte ordenado judicialmente entrasse em vigor enquanto o litígio continuava.

Quando Alito previu o provável sucesso do recurso dos legisladores, ele citou a Cláusula Eleitoral no cerne deste caso, que determina que as regras que regem os “Tempos, Locais e Maneira de Realizar Eleições para Senadores e Deputados” devem ser “prescritos em cada Estado pelo seu Legislativo.”

“Esta Cláusula poderia ter dito que essas regras devem ser prescritas ‘por cada Estado’, o que deixaria a cada Estado decidir qual ramo, componente ou funcionário do governo estadual deveria exercer esse poder, já que os Estados geralmente são livres para alocar o poder do Estado como quiserem. Mas não é isso que diz a Cláusula Eleitoral”, escreveu Alito. “Sua linguagem especifica um órgão específico de um governo estadual, e devemos levar essa linguagem a sério.”

Referindo-se ao ponto de vista de Rehnquist sobre a Cláusula do Eleitor em Bush v. Gore, Alito acrescentou: “Deve haver algum limite na autoridade dos tribunais estaduais para revogar ações tomadas por legislaturas estaduais quando prescrevem regras para a condução de eleições federais. ”

Quase dois anos antes, Alito havia escrito em uma disputa eleitoral na Pensilvânia: “As disposições da Constituição Federal que conferem às legislaturas estaduais, e não aos tribunais estaduais, a autoridade para fazer regras que regem as eleições federais não teriam sentido se um tribunal estadual pudesse anular as regras adotadas. pela legislatura simplesmente alegando que uma provisão constitucional estadual deu aos tribunais a autoridade para fazer quaisquer regras que considerassem apropriadas para a condução de uma eleição justa”.

Na quarta-feira, como suas perguntas refletiram esse sentimento, Alito também abordou preocupações maiores levantadas por Kagan e juristas que alertaram contra a adoção da abordagem da legislatura estadual independente.

“Muitos tribunais supremos estaduais são eleitos”, observou Alito ao questionar Katyal. “E alguns estados permitem eleições partidárias. Portanto, tem-se falado muito sobre o impacto dessa decisão na democracia. Você acha que promove a democracia transferir a controvérsia política sobre o distrito da legislatura para os tribunais supremos eleitos…?”

Katyal rejeitou o cenário de Alito como uma ameaça à democracia, dizendo que existem vários controles, incluindo a supervisão do Congresso.

Gorsuch, nomeado em 2017 pelo ex-presidente Donald Trump, também tirou uma página de suas opiniões anteriores sobre a força constitucional das legislaturas.

Em uma controvérsia de 2020 sobre uma extensão de prazo ordenada pelo tribunal para as cédulas ausentes de Wisconsin, Gorsuch havia escrito: “A Constituição estabelece que as legislaturas estaduais – não juízes federais, nem juízes estaduais, nem governadores estaduais, nem outras autoridades estaduais – têm a responsabilidade primária por estabelecendo as regras eleitorais”. (Kavanaugh juntou-se à opinião de Gorsuch no caso e acrescentou uma opinião separada que citava a visão de Rehnquist sobre a autoridade legislativa.)

Na quarta-feira, Gorsuch criticou a decisão da Suprema Corte da Carolina do Norte, dizendo que ela se baseou em provisões constitucionais estaduais “abertas” e falhou em abordar suficientemente os ditames da Cláusula Eleitoral.

A sessão de quarta-feira, marcada para 90 minutos, durou três horas contenciosas. Houve alguns momentos de leviandade.

Quando Roberts deu aos juízes uma rodada final para questionar Katyal, ele se voltou para Thomas primeiro, como é a rotina do juiz associado sênior.

Atendendo ao pedido anterior de Katyal, Thomas começou: “Na verdade, não. Mas esperei 30 anos para fazer uma pergunta a ele.”

“Rufar de tambores”, acrescentou Roberts, enquanto o riso rompeu a tensão do tribunal.