Mas a história sugere o contrário. Na verdade, isso mostra que o tribunal nunca seguiu tal regra e, de fato, isso poderia ter levado a resultados muito piores em alguns casos.

Durante o século 18, até a época da Convenção Constitucional de 1787, os juízes, como outros titulares de cargos, eram apenas funcionários do governo que tomavam decisões legais e políticas. Em meados da década de 1760, juízes em várias colônias declararam nula e sem efeito a Lei do Selo do Parlamento Britânico. Juízes de um condado da Virgínia, por exemplo, decidiram que a Lei do Selo “não vinculava, afetava ou dizia respeito aos habitantes desta colônia, na medida em que a consideravam inconstitucional”. Em meio ao dramático conflito político sobre a política do Parlamento de tributar as colônias, essas decisões não tinham base doutrinária sobre a qual os advogados pudessem concordar e, portanto, tornaram-se parte do conflito político.

A independência não elevou os juízes acima do emaranhado político. Em vez disso, eles rapidamente avaliaram a validade da legislação que determinava os direitos dos legalistas que apoiaram a Grã-Bretanha durante a Revolução Americana. Mais uma vez, sua decisão foi arrastada no debate político sobre o que deveria acontecer com os legalistas porque não havia precedente amplamente aceito sobre como tratar os partidários de um regime estabelecido em um conflito revolucionário e o público estava fortemente dividido.

Ainda em 1786 em Trevett v. Weeden, o Supremo Tribunal de Rhode Island decidiu manter uma legislação inconstitucional que torna o papel-moeda depreciado curso legal para o pagamento de dívidas. Os juízes mergulharam em um intenso conflito que havia sido travado através do processo político e da imprensa, invalidando o que os vencedores acreditavam ser uma decisão legislativa final.

Na Convenção Constitucional, surgiu uma questão sobre como garantir a consistência das leis estaduais e federais. James Madison propôs que os estados apresentassem sua legislação ao Congresso, que teria poder de vetá-la. Mas seus colegas delegados rejeitaram sua proposta em favor da revisão da legislação pela Suprema Corte. Durante o debate sobre a questão, ninguém sugeriu que o Congresso determinaria a validade da lei estadual de forma diferente do que o tribunal. De fato, ao discutir a proposta de Madison, Alexander Hamilton se referiu aos congressistas que determinariam se a lei estadual invalidaria como “juízes”; ele não via distinção entre o Congresso como instituição política e o judiciário como divorciado da política.

Em suma, na fundação ainda não havia surgido a ideia de que o direito era separado e distinto da política. Mas tudo mudou em Marbury v. Madison em 1803.

Antes de o presidente John Adams deixar o cargo em 1801, ele nomeou uma série de juízes federalistas. O novo presidente, Thomas Jefferson, e muitos colegas democratas-republicanos estavam preocupados que esses juízes se comportassem politicamente – como os juízes tradicionalmente faziam. O próprio Jefferson estava estudando direito na época da controvérsia da Lei do Selo e provavelmente conhecia pelo menos alguns dos casos que consideravam a lei inconstitucional. Ele entendia as motivações políticas por trás das decisões e como as decisões poderiam ser arrastadas para a política.

No caos do final do mandato de Adams, o secretário de Estado interino John Marshall não entregou a comissão de um dos juízes, William Marbury. Quando Marbury entrou com um processo para obter a entrega de sua comissão depois que Jefferson assumiu o cargo, a Suprema Corte se viu no meio de uma controvérsia política. Tinha que decidir se os indicados de Adams, alguns de cujos cargos o Congresso havia abolido pela legislação de 1802, tinham direito a seus assentos. A decisão do tribunal em Marbury sugeriram que fossem.

Mas o chefe de justiça John Marshall entendeu que Jefferson e o Congresso, com amplo apoio público, desobedeceriam a qualquer ordem judicial que autorizasse os juízes a se sentar. A decisão a favor dos juízes, portanto, corria o risco de enfraquecer permanentemente o novo tribunal, porque os ramos políticos simplesmente ignorariam suas decisões e, assim, mostrariam quão pouco poder real o tribunal possuía. Marshall, portanto, declarou que decidiria apenas questões de direito e não abordaria disputas políticas, como sentar os juízes de Adams. Ao fundamentar sua decisão em Marbury e um caso complementar em bases processuais estreitas, o tribunal evitou o comportamento político tradicional dos juízes do século XVIII.

A determinação de Marshall de afastar o tribunal do confronto político contrastava com seu sucessor como chefe de justiça, Roger B. Taney. Infamemente, no caso de 1857 de Dred Scott v. Sandford, Taney adotou argumentos políticos sulistas sobre a escravidão. A decisão fomentou imensa oposição que contribuiu para a eleição de Abraham Lincoln como presidente em 1860, o que, por sua vez, ajudou a conduzir os Estados Unidos à guerra civil.

A opinião de Dred Scott de Taney não deixou uma questão divisória para os eleitores. Em vez disso, escolheu um lado. Como resultado, o chefe de justiça alimentou o conflito político sobre a escravidão, em vez de fornecer uma solução para o problema. Quando o processo político também não resolveu, nada restava senão um apelo à violência.

Normalmente, a Suprema Corte pode ficar longe de problemas, como Kavanaugh insiste, não contestando, como fez Dred Scott, as opiniões da maioria dos americanos. A história sugere, no entanto, que às vezes o tribunal precisa tomar uma posição política porque a alternativa é pior. Dois casos são especialmente notáveis.

Marrom v. Conselho de Educação de Topeka era um. Estava ficando claro para a maioria dos americanos na década de 1950 que a segregação racial obrigatória por lei tinha que ser encerrada, de preferência mais cedo ou mais tarde. Por causa da estrutura de comitês do Congresso e da obstrução no Senado, que deu aos legisladores do Sul um poder descomunal, também ficou claro que o processo político não acabaria com isso. Só o Supremo Tribunal Federal poderia fazê-lo. Os juízes sabiam que acabar com a segregação produziria profunda oposição política, mas mesmo assim fizeram o julgamento para fazê-lo – um julgamento que quase todos hoje concordam que estava certo. Embora sua decisão tenha provocado uma reação feroz e desobediência no Sul, incluindo pedidos para neutralizar o tribunal de alguma forma, também abriu caminho depois de quase um século para o progresso na realização das intenções da cláusula de proteção igualitária da 14ª Emenda.

Bush vs. Gore foi outro caso, embora muito diferente, em que o tribunal interveio num conflito político, desta vez por causa dos resultados de uma eleição. Poderia ter deixado o caso na jurisdição da Suprema Corte da Flórida, que provavelmente teria emitido decisões a favor do vice-presidente Al Gore. Fazer isso poderia ter evitado acusações de que juízes nomeados pelos republicanos estavam entregando a presidência ao candidato republicano, George W. Bush. No entanto, a história provou a decisão de encerrar a recontagem na Flórida por três razões.

Primeiro, as evidências indicavam que Bush venceu a Flórida, embora por uma margem estreita. Em segundo lugar, se o tribunal tivesse ficado de fora do caso, a falta de clareza sobre os resultados das eleições poderia ter continuado até que a Câmara dos Deputados decidisse a questão em meados de janeiro, o que teria produzido caos político. Finalmente, a Câmara provavelmente teria escolhido Bush de qualquer maneira. Embora todos esses fatos não estivessem claros na época, o tribunal em retrospecto evitou o caos político e apoiou o processo político democrático.

Esses casos expõem como a tentativa de Kavanaugh de elaborar uma regra dura e rápida sobre não intervir em conflitos políticos é problemática e a-histórica. Especialmente quando, como pode ser verdade em Dobbs, uma decisão percebida como política desperta a ira da maioria dos americanos, faz sentido ficar longe da política. Caso contrário, o tribunal corre o risco de enfraquecer sua legitimidade e poder e empurrar a nação para o caos.

Mas o tribunal nem sempre pode fazê-lo. A dificuldade de emendar a Constituição pressiona o tribunal a manter, como escreveu o juiz John Marshall Harlan em dissidência em Poe v. Ullmanum equilíbrio político “baseado no que a história ensina são as tradições das quais ela [the country] desenvolveu, bem como as tradições das quais rompeu”. A estatura do tribunal e a paz da nação dependem de os juízes fazerem julgamentos que não sejam inconsistentes com os rumos que a sociedade civil está tomando – mesmo que isso signifique arriscar que muitos americanos os percebam como políticos. Resta saber se a opinião da maioria de que Kavanaugh se juntou Dobbs fez exatamente isso, mas é claro que seu raciocínio interpreta mal as lições da história.