Política, não lei, é a chave para confiscar ativos do Banco Central da Rússia


Após a invasão da Ucrânia pela Rússia, grande parte da riqueza estatal e privada russa foi congelada em todo o mundo. Isso inclui cerca de US$ 300 bilhões em reservas cambiais que pertencem ao Banco Central da Rússia, bem como uma certa quantidade de propriedade de oligarcas, provavelmente na casa das dezenas de bilhões de dólares. Uma proporção significativa dessa riqueza foi congelada nos Estados Unidos, França, Alemanha e Reino Unido

À luz da vasta destruição e dos crimes de guerra em curso pelos quais a Rússia é responsável, uma discussão animada está se desenrolando sobre se esses bens congelados podem ser permanentemente apreendidos e, mais importante ainda, usados ​​em benefício da Ucrânia. O debate tem se espalhado tanto em blogs jurídicos quanto na grande mídia, com contribuições cobrindo uma ampla gama de questões, geralmente com foco nos Estados Unidos ou, em menor grau, no Reino Unido.

O apelo moral de redirecionar o tesouro da Rússia como um fundo de compensação para a Ucrânia é imediatamente aparente. Seria, nas palavras de um Financial Times editorial, envolvem “uma certa justiça poética”. Do outro lado da escala está a preocupação de que, independentemente das circunstâncias, tomar a propriedade da Rússia ou de seus oligarcas seria politicamente imprudente ou legalmente problemático. É o primeiro aspecto da questão, a viabilidade política de ir atrás dos ativos do Banco Central da Rússia, que vou focar aqui. Em suma, embora as complicações políticas e legais do uso de ativos russos congelados para compensar a Ucrânia não sejam triviais, elas não parecem intransponíveis.

Desafios da política

Até o momento, as preocupações legais têm sido usadas como um cartão de “sair de uma decisão difícil”, o que atenua a necessidade de uma discussão pública séria da política subjacente. No final de maio, a secretária do Tesouro Janet Yellen fez a seguinte observação em uma reunião do G7: “Enquanto estamos começando a analisar isso, não seria legal agora nos Estados Unidos que o governo apreende [central bank assets].”

Por uma questão de lei existente, isso provavelmente está correto (veja aqui, aqui e aqui), apesar de algumas divergências. No entanto, isso também levanta a questão de saber se a lei dos EUA poderia – ou deveria – ser alterada. De acordo com New York Times relatórios, os funcionários do Tesouro estavam céticos em fazê-lo:

A Sra. Yellen e outros argumentaram que isso poderia tornar as nações relutantes em manter suas reservas em dólares, por medo de que em conflitos futuros os Estados Unidos e seus aliados confisquem os fundos. Algumas autoridades de segurança nacional do governo Biden dizem estar preocupadas com o fato de que, se as negociações entre a Ucrânia e a Rússia começarem, não haverá como oferecer um alívio significativo das sanções a Moscou uma vez que as reservas tenham sido drenadas de suas contas no exterior.

Essas preocupações essencialmente políticas parecem ser o cerne da questão. Pode-se também especular que os riscos de retaliação russa por tal apreensão – por exemplo, danos a cidadãos americanos – também fazem parte do cálculo, especialmente agora que as negociações estão em andamento para trocar um traficante de armas russo condenado pela estrela do basquete norte-americana Brittney Griner e outro cidadão americano detido em Moscou. A Rússia sugeriu que o confisco de seus ativos pelos Estados Unidos pode levar a um “dano permanente” nas relações bilaterais.

Essas considerações devem ser avaliadas com cuidado, não apenas nos Estados Unidos, mas também em outros países que congelaram ativos estatais russos. Mas está longe de ser óbvio que essas questões sejam tão significativas quanto o governo dos EUA as considera, com base na New York Times comunicando. Por um lado, o desejo de nações como Rússia e China de minimizar sua dependência do sistema financeiro dos EUA não é novidade. De fato, na década de 1950 a União Soviética resolveu manter parte de suas reservas em dólares no Reino Unido justamente para protegê-las de um possível confisco pelo governo dos EUA, dando assim origem ao mercado de “eurodólares”. As tentativas russas e chinesas de se afastar do dólar americano em transações internacionais também têm décadas. As implicações desses desenvolvimentos para a hegemonia financeira dos EUA têm sido ponderadas há muito tempo pelos formuladores de políticas, como refletido, entre outros, por Juan Zarate em seu livro Guerra do Tesouro. Mais recentemente, o desenvolvimento de moedas digitais de bancos centrais pela Rússia, China e Venezuela parece ter perseguido, pelo menos em parte, o objetivo de tornar suas economias à prova de sanções.

Portanto, na medida em que os Estados Unidos e outras nações ocidentais mantêm sua primazia financeira, isso não ocorre porque a Rússia permanece alheia à ameaça, mas porque não foi capaz de fazer muito a respeito. A menos que outros fatores que os formuladores de políticas estejam cientes sugiram o contrário, a noção de que o confisco de bens estatais russos mudará significativamente esse estado de coisas está aberta a dúvidas.

Por sua vez, a sugestão de que a propriedade do Banco Central russo deve ser mantida na mesa como moeda de troca deve ser vista como realmente é: uma concessão que, em vez de a Rússia custear pelo menos parte dos custos crescentes para a Ucrânia de sua invasão – agora acima de US$ 600 bilhões – podem ser arcados inteiramente pelos contribuintes da Ucrânia ou países aliados, como os estados membros da UE, que prometeram sua assistência. O governo ucraniano, no entanto, tem uma visão diferente: o confisco de ativos russos é central para sua proposta de uma Comissão Internacional de Reclamações para a Ucrânia. Há uma certa qualidade imprópria em sugerir que à Ucrânia deve ser negado o acesso imediato a um conjunto de propriedades de US$ 300 bilhões para financiar tais reivindicações porque o Ocidente sente, ao contrário da posição da Ucrânia, que é do melhor interesse da Ucrânia que esse dinheiro seja usado para apaziguar Rússia no caminho.

Finalmente, há pouca dúvida de que, enquanto o apoio ocidental à Ucrânia persistir, a Rússia continuará a se envolver em respostas assimétricas e maliciosas, que vão desde a “diplomacia de reféns” até a exportação de recursos naturais como arma. Qualquer medida tangível dirigida contra a Rússia traz um risco de escalada nesse sentido, mas isso por si só não pode ser uma base sólida para renunciar à ação contra a ameaça muito maior que a guerra em curso da Rússia apresenta.

Desafios legais

É claro que essa discussão seria discutível se o confisco de ativos do banco central fosse de fato uma impossibilidade legal. Não é. Existem dois conjuntos principais de regras que provavelmente restringirão as legislaturas caso desejem autorizar a apreensão permanente de ativos estatais russos. A primeira delas são os direitos constitucionais domésticos (especialmente nos Estados Unidos) ou garantias de direitos humanos (especialmente nos estados europeus), como aquelas que tratam do direito de propriedade ou do devido processo legal. O segundo é o direito internacional e, em particular, o direito das imunidades soberanas.

A aplicabilidade e o efeito das disposições constitucionais e de direitos humanos relevantes devem ser analisados ​​em cada país que contempla o confisco. Nos Estados Unidos, por exemplo, a ortodoxia atual é que os estados estrangeiros não têm direito às proteções do devido processo, embora essa visão tenha sido recentemente questionada.

Sob o direito internacional, existem várias opções viáveis ​​para superar as barreiras de imunidade soberana, conforme identificado por vários comentaristas e resumido em um documento de política que co-escrevi. As justificativas legais internacionais para a apreensão de ativos estatais russos podem incluir contramedidas de terceiros em resposta à violação da Rússia de uma norma internacional peremptória (jus cogens); autodefesa coletiva em resposta ao ataque armado ilegal da Rússia, que pode envolver medidas não militares; ou, talvez de forma mais controversa, argumentando que as imunidades soberanas apenas impedem o confisco judicial, em oposição às medidas ordenadas pelo executivo (com base no fato de que a lei de imunidade do Estado evoluiu para evitar a tribunais de um estado de decidir sobre o comportamento de outro estado). Para estados que possuem tratados de investimento válidos com a Rússia, dos quais os Estados Unidos são não um, a análise de suas implicações também pode ser necessária.

Até agora, vimos poucas tentativas dos governos de usar a margem de manobra que essas regras oferecem. Em vez disso, as propostas apresentadas nos Estados Unidos e na União Européia no contexto da guerra da Rússia contra a Ucrânia concentram-se diretamente nas questões que envolvem a apreensão de propriedade privada, como fez a recente audiência no Comitê Judiciário do Senado dos EUA. Não obstante, as preocupações com o devido processo provavelmente serão maiores em relação à propriedade privada. Ao contrário da propriedade estatal, não tem uma conexão direta com a Rússia, o estado que tem responsabilidade legal internacional pelas perdas da Ucrânia durante a guerra.

De forma louvável, o Grupo Parlamentar de Todos os Partidos do Reino Unido sobre Anticorrupção e Imposto Responsável desafiou essa tendência ao incluir a seguinte observação em uma redação de sua recente mesa redonda:

Há necessidade de legislação primária para a recuperação dos bens do Estado, dado o princípio fundamental da imunidade soberana. As principais preocupações com o confisco de bens do Estado dependiam de uma reticência em criar um precedente infeliz que poderia ser mal utilizado em outros contextos.

Isso fala da preocupação legítima de que o confisco potencial de bens do Estado seja limitado a circunstâncias excepcionais e não seja feito de forma leviana, de modo a minimizar a interrupção das finanças internacionais. Isso exigiria uma cuidadosa redação legislativa. Pode-se também desconfiar de outros estados usando mal seus poderes para confiscar ativos de nações ocidentais no futuro, mas esse já é um risco sempre presente, temperado pelo desejo da maioria dos países de se apresentarem como destinos de investimento atraentes.

Até agora, o Canadá é o único país que reformulou suas leis de sanções para permitir o confisco de bens públicos e privados congelados. A quantidade de ativos russos congelados no Canadá é desconhecida, e o impacto dessas mudanças continua a ser visto. Um cético pode dizer que eles devem permanecer insignificantes porque o Canadá tem menos a confiscar e, portanto, menos a perder com possíveis repercussões. O governo canadense ainda não indicou qual das justificativas da lei internacional para a apreensão de ativos estatais russos ele se basearia, mas o professor Robert Currie apontou contramedidas de terceiros como a opção provável.

Nesta fase, a verdadeira lição da experiência do Canadá é que a reforma legal para permitir o confisco está longe de ser impensável. E, no que se refere às preocupações políticas subjacentes, permanece a questão de quais são exatamente essas repercussões temidas e se elas realmente devem ser temidas.

IMAGEM: Vista da sede do Banco Central da Rússia no centro de Moscou em 26 de maio de 2022. (Foto de NATALIA KOLESNIKOVA/AFP via Getty Images)



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